Bruno Dantas
Em democracias constitucionais maduras, o problema raramente está na ausência de controle. Está, quase sempre, na dificuldade de dosar sua intensidade, seu tempo e seu alcance. Controlar é indispensável; controlar mal pode ser disfuncional. Essa tensão torna-se especialmente aguda quando o controle incide sobre decisões regulatórias técnicas, tomadas em ambientes de incerteza, com efeitos sistêmicos e impacto direto sobre expectativas econômicas relevantes.
A Constituição de 1988 fortaleceu, com razão, os mecanismos de fiscalização da administração pública. O desafio que se impôs desde então — e que hoje se apresenta com maior sofisticação — é outro: como exercer o controle sem substituir o regulador, preservando a autoridade técnica, a racionalidade decisória e a estabilidade institucional que a própria regulação busca assegurar.
A atividade regulatória não se confunde com a gestão administrativa ordinária. Ela opera sob condições de assimetria informacional, risco e incerteza genuína — aquela que, como observou Frank Knight, não se deixa reduzir a probabilidades mensuráveis. Decisões regulatórias são, por natureza, prospectivas, fundadas em modelos técnicos, avaliações prudenciais e projeções que raramente admitem respostas binárias.
É nesse contexto que a doutrina contemporânea passou a identificar o chamado controle de segunda ordem. Trata-se de um modelo de fiscalização que não se orienta pela substituição do mérito da decisão regulatória, mas pela verificação da qualidade institucional do processo decisório. O foco desloca-se do resultado para o caminho: legalidade, competência, racionalidade, coerência interna, proporcionalidade, transparência possível e respeito às finalidades públicas da regulação.
Tal entendimento não representa leniência nem abdicação do controle. Ao contrário, pressupõe um controle mais sofisticado, consciente de seus limites epistêmicos e atento aos custos institucionais de uma interferência excessiva. Como demonstrou Friedrich Hayek, o conhecimento relevante para decisões complexas é disperso, contextual e frequentemente tácito, não estando integralmente disponível a nenhum observador externo em um único momento do tempo.
Por isso, o risco institucional não reside no fato de o controle ser exercido de modo concomitante ou a posteriori. O verdadeiro problema surge quando o controle assume feição substitutiva, invadindo o mérito técnico e desconsiderando os limites funcionais da atividade regulatória. Esse tipo de interferência — em qualquer tempo — pode gerar insegurança jurídica, desestimular decisões legítimas e comprometer o funcionamento do sistema regulado.
Há, contudo, uma variável adicional frequentemente negligenciada no debate: o tempo do controle. A depender da sensibilidade da atividade regulatória fiscalizada — sobretudo quando estão em jogo mercados estratégicos, estabilidade econômica ou expectativas sistêmicas —, o Tribunal de Contas da União deve avaliar com extrema cautela qual é o momento mais adequado para intervir.
Em certos contextos, o controle concomitante pode amplificar incertezas, gerar paralisia decisória ou contaminar sinais econômicos relevantes. Nessas hipóteses, pode ser institucionalmente mais prudente aguardar o exaurimento da atividade regulatória e realizar um controle a posteriori, mais informado, mais completo e menos intrusivo.
A análise econômica institucional ajuda a compreender essa escolha. Ronald Coase mostrou que instituições moldam comportamentos por meio de incentivos e custos de transação. Um controle exercido no momento inadequado — ainda que bem-intencionado — pode elevar esses custos, desorganizar expectativas legítimas e reduzir a eficiência do sistema como um todo. O desafio, portanto, não é controlar mais ou menos, mas controlar melhor.
Nesse ponto, é fundamental reconhecer que nem todas as agências reguladoras são iguais do ponto de vista institucional. Autoridades com governança frágil, processos decisórios opacos ou déficits recorrentes de accountability são, naturalmente, mais suscetíveis a uma atuação mais intensa e próxima do controle externo.
O inverso também é verdadeiro. Agências com governança sólida, decisões tecnicamente fundamentadas, mecanismos robustos de análise de impacto, participação e transparência merecem, do controlador, maior deferência institucional. Pode-se citar, a título de exemplo, o Banco Central do Brasil, cuja atuação regulatória e supervisória se ancora em processos decisórios altamente estruturados, padrões técnicos rigorosos e parâmetros internacionalmente acordados, como os marcos de Basileia e a cooperação contínua em fóruns e organismos multilaterais. Essa inserção em redes normativas internacionais reforça a previsibilidade, a comparabilidade e a qualidade da governança regulatória.
Nesses contextos, a intensidade do controle externo deve ser calibrada à luz da qualidade institucional do regulador, e não segundo critérios uniformes e abstratos. A deferência, aqui, não decorre da relevância do setor regulado, mas da densidade da governança que sustenta a decisão regulatória.
A própria jurisprudência do Tribunal de Contas da União já reconheceu esses limites. No paradigmático Acórdão nº 1.214, relatado pelo ministro Benjamin Zymler já no distante ano de 2007, assentou-se que o controle externo, diante de escolhas regulatórias fundadas em juízos técnicos complexos, não se confunde com reexame do mérito regulatório. Nesses casos, a atuação do Tribunal deve incidir sobre a juridicidade e a racionalidade do processo decisório, preservando-se o espaço próprio de conformação técnica do regulador.
O desafio contemporâneo do controle, portanto, não está em escolher entre rigor e deferência, mas em conciliá-los institucionalmente. Um controle que ignora as especificidades da regulação — sua técnica, seu tempo e seus riscos — corre o perigo de enfraquecer exatamente aquilo que pretende proteger: a racionalidade das decisões públicas, a previsibilidade normativa e a confiança nas instituições.
A maturidade institucional se revela quando o controlador compreende que nem toda contenção é omissão, que nem todo controle precisa ser imediato e que a deferência, longe de significar renúncia, pode ser a forma mais exigente de controle. Exigente porque pressupõe critérios, comparação, prudência e autocontenção. Em matéria regulatória, controlar bem é, muitas vezes, saber quando, como e até onde controlar. É nesse equilíbrio — difícil, mas necessário — que se afirma a força das instituições e a qualidade da democracia.
Bruno Dantas é ministro do Tribunal de Contas da União (TCU)