Felipe Puccioni e Thaís Marçal
A Lei nº 14.133 acaba de completar cinco anos. É uma boa oportunidade para fazer o que o debate público brasileiro raramente faz com serenidade: avaliar uma norma importante sem idolatria e sem ressentimento.
No Brasil, leis costumam nascer cercadas de promessas grandiosas ou de desconfianças instantâneas. Pouco tempo depois, já se exige um veredito definitivo: ou o novo diploma “mudou tudo”, ou “não pegou”. Nem uma coisa nem outra ajuda muito. Com a nova Lei de Licitações, o erro é o mesmo. Houve, desde o início, quem a vendesse como solução moderna para velhos males administrativos. Houve também quem a tratasse como mera troca de numeração, sem capacidade real de alterar a vida das contratações públicas.
Cinco anos depois, já é possível dizer algo mais interessante: a relevância da Lei nº 14.133 talvez não esteja apenas no que ela inovou em termos formais, mas no tipo de racionalidade que ela tentou introduzir. E essa racionalidade, ainda que nem sempre nomeada com clareza, conversa diretamente com uma tradição intelectual que o Direito brasileiro ainda usa menos do que deveria: a Análise Econômica do Direito.
Esse ponto merece atenção. Durante muito tempo, parte do debate jurídico sobre licitações foi dominada por uma visão quase litúrgica do procedimento. Licitar parecia, em certos ambientes, um fim em si mesmo. O processo valia mais do que o resultado. O rito valia mais do que a entrega. O papel valia mais do que a política pública. Não por acaso, criou-se entre nós uma cultura em que o gestor, muitas vezes, aprende a ter medo de decidir, mas não necessariamente a decidir melhor.
A nova lei tenta, ao menos em parte, deslocar esse eixo. Ela reforça planejamento, gestão de riscos, governança, transparência, estudo técnico preliminar, matriz de riscos, remuneração variável e preocupação com o ciclo de vida do objeto. Nada disso é irrelevante. Ao contrário: tudo isso indica uma mudança de mentalidade. A pergunta deixa de ser apenas “como cumprir o procedimento?” e passa a ser também “como estruturar uma contratação capaz de funcionar no mundo real?”.
É aí que Ronald Coase continua atual. Sua grande contribuição foi lembrar que o mundo real não opera em condições ideais. Transações têm custos. Contratos são incompletos. Informação é imperfeita. Há custos de busca, negociação, fiscalização, adaptação e litígio. Quando se ignora isso, o Direito corre o risco de produzir arranjos bonitos no papel e ruins na prática.
Ora, é difícil imaginar campo mais sensível a essa lição do que o das contratações públicas. O Estado contrata em ambientes complexos, com assimetria informacional, risco de oportunismo, baixa capacidade de especificação perfeita do objeto e frequentes problemas de execução. Nessa realidade, não basta repetir fórmulas abstratas sobre isonomia e legalidade, por mais importantes que sejam. É preciso desenhar instituições que reduzam custos de transação, organizem incentivos e melhorem a chance de entrega efetiva.
Sob esse prisma, a Lei nº 14.133 representa um avanço relevante. Ela parece compreender, ainda que de forma implícita, que uma contratação pública mal planejada cobra seu preço depois: em aditivos mal explicados, obras paralisadas, disputas interpretativas, judicialização, sobrepreço, atraso e frustração do interesse público. Em outras palavras, o barato sai caro e, na Administração, quase sempre sai mais caro ainda.
Também por isso a nova lei merece ser lida para além da gramática tradicional do menor preço. O culto automático ao menor preço sempre teve algo de enganoso. Em muitos casos, o que parece economia na largada se revela desperdício na execução. Produto ruim, serviço mal prestado, necessidade de refazimento, fiscalização difícil, quebra contratual precoce: tudo isso custa. O Estado brasileiro demorou demais para admitir algo elementar: contratar bem não é simplesmente contratar barato.
A preocupação com o ciclo de vida do objeto, com a solução mais vantajosa em sentido amplo e com a fase preparatória do certame aponta justamente nessa direção. A lei parece dizer que a boa licitação não começa com a disputa; começa antes, no planejamento. E isso é decisivo. Licitação ruim normalmente não nasce no pregão, na concorrência ou no diálogo competitivo. Ela nasce muito antes, quando o problema foi mal formulado, o mercado não foi compreendido, os riscos não foram pensados e a Administração sequer sabe com precisão o que pretende obter.
Há aqui, também, um ponto nitidamente posneriano. Richard Posner ajudou a consolidar a percepção de que o Direito não é apenas um sistema de comandos morais ou de formas institucionais; ele também é um sistema de incentivos. Regras jurídicas alteram comportamentos. Premiam, desestimulam, acomodam ou desorganizam condutas. No universo das contratações públicas, isso é evidente. Um regime normativo que só pune o gestor por inovar tende a produzir conformismo burocrático. Um regime que ignora qualidade e remunera apenas preço estimula seleção adversa. Um regime que distribui mal os riscos contratuais encarece propostas e multiplica conflitos. Um regime que não mede resultado induz mediocridade.
A virtude potencial da nova lei está justamente em abrir espaço para uma lógica menos infantil do contrato público. Contratos não são peças de ficção moral; são instrumentos de coordenação. Servem para alocar riscos, disciplinar expectativas, induzir condutas e criar condições para que algo seja entregue com qualidade aceitável. Quanto mais o Direito administrativo resistir a essa evidência, mais continuará aprisionado numa oposição equivocada entre “formalismo garantista” e “pragmatismo perigoso”. Na prática, esse dualismo costuma proteger mais a inércia do que o interesse público.
Naturalmente, não convém romantizar a Lei nº 14.133. A lei não profissionaliza sozinha a burocracia. Não produz bons estudos técnicos por geração espontânea. Não resolve deficiência de quadros, medo decisório, captura, baixa capacidade estatal ou cultura de mera reprodução de modelos. Uma lei pode melhorar incentivos, mas não substitui liderança institucional, formação técnica e aprendizagem administrativa.
Além disso, o risco brasileiro continua de pé: transformar qualquer boa ideia em checklist. Planejamento pode virar formulário. Gestão de riscos pode virar quadro decorativo. Governança pode virar jargão. Transparência pode virar despejo de informação desorganizada. O Brasil tem talento especial para burocratizar até instrumentos criados para combater a burocratização. Seria um desperdício monumental fazer com a nova lei o mesmo que tantas vezes já fizemos com outras reformas: converter promessas de inteligência institucional em novas camadas de papelório defensivo.
Daí a importância deste aniversário de cinco anos. O balanço que interessa não é o da euforia legislativa, mas o da prática administrativa. A pergunta relevante não é se a Lei nº 14.133 é moderna. A pergunta é se ela está ajudando o poder público a contratar com mais inteligência, mais responsabilidade e mais aderência à realidade. Está reduzindo litígios desnecessários? Está melhorando a alocação de riscos? Está favorecendo contratações mais bem planejadas? Está induzindo melhor governança? Está gerando mais resultado e menos encenação?
Essas são as perguntas corretas. E são perguntas, vale notar, menos ideológicas do que institucionais. Talvez o maior mérito da Análise Econômica do Direito, quando bem compreendida, esteja justamente aí: deslocar o debate do plano das palavras nobres para o plano dos efeitos reais. Não para substituir valores jurídicos por cálculo frio, mas para lembrar que boas intenções normativas não bastam. O Direito público precisa funcionar no mundo como ele é, não no mundo como gostaríamos que fosse.
Cinco anos depois, o melhor juízo sobre a nova Lei de Licitações talvez seja este: ela ofereceu ao Estado brasileiro uma chance de amadurecimento. Não uma garantia, mas uma chance. A chance de abandonar a ilusão de que boa contratação pública nasce apenas de desconfiança, rigidez e ritual. E de reconhecer que, sem planejamento, sem incentivos corretos, sem boa alocação de riscos e sem compromisso com resultados, não há lei nova que resolva problemas velhos.
Felipe Puccioni é conselheiro do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (TCMRio) e diretor de Desenvolvimento do Controle Externo e Transparência da Atricon
Thaís Marçal é advogada, doutoranda, mestre e bacharel pela UERJ