Bruno Dantas
Há momentos na trajetória intelectual em que a permanência em um campo disciplinar deixa de ser sinal de fidelidade e passa a indicar insuficiência explicativa. O estudo do Direito Processual Civil foi, durante muito tempo, o centro da minha reflexão jurídica. Nele encontrei as categorias fundamentais para compreender o conflito, a decisão e os limites da autoridade. Com o tempo, porém, tornou-se claro que pensar seriamente o processo exigia ir além do processo. Não por abandono, mas por coerência teórica.
Foi justamente o aprofundamento no Direito Processual que me conduziu a esse deslocamento. O processo nunca me interessou como técnica ritualística ou como simples mecanismo de declaração do direito posto, mas como tecnologia institucional de organização do conflito. A tradição adjudicatória clássica construiu a figura do juiz como instância quase transcendental de correção, investido de uma sabedoria que dispensaria a participação efetiva dos sujeitos do processo. O iura novit curia e a histórica recusa do non liquet exprimem bem essa confiança na ideia de uma resposta correta sempre disponível, como observa Mauro Cappelletti ao analisar a herança quase sacerdotal da jurisdição continental.
A experiência social contemporânea, no entanto, foi progressivamente corroendo esse modelo. A complexidade crescente dos conflitos, a pluralidade de interesses, a assimetria informacional e o caráter prospectivo de muitas decisões tornaram evidente que o julgamento não é um ato de revelação, mas de construção institucional. Como ensina Michele Taruffo, decidir é operar sob condições inevitáveis de incerteza fática e normativa. O juiz deixa de ocupar o papel de Deus ex machina e passa a atuar como organizador de um procedimento decisório no qual a participação das partes, a distribuição do ônus argumentativo e a explicitação das razões assumem centralidade.
É nesse horizonte que se compreende a ascensão das técnicas participativas e cooperativas de solução adequada dos conflitos. O fortalecimento do contraditório substancial, a cooperação processual, os negócios jurídicos processuais e a valorização de soluções consensuais refletem uma mudança mais profunda na epistemologia do processo. Como observa Jürgen Habermas, em sociedades pluralistas a legitimidade das decisões depende menos da autoridade de quem decide e mais da qualidade do procedimento que estrutura a decisão. O processo deixa de prometer certezas e passa a organizar racionalmente o dissenso.
Essa inflexão aproxima o processo civil da economia institucional e da ciência política. Toda decisão redistribui riscos, reorganiza incentivos e molda expectativas futuras. A decisão judicial não encerra o conflito; ela redefine o ambiente no qual ele continuará a se manifestar. Por isso, institutos como precedentes, filtros recursais e tutelas diferenciadas não devem ser compreendidos como concessões pragmáticas, mas como respostas estruturais à complexidade do mundo social, na linha do que sustentam Ronald Dworkin e Guido Calabresi ao refletirem sobre coerência e consequências sistêmicas da decisão jurídica.
Essa mesma matriz teórica sustenta uma leitura crítica das soluções maximalistas. A coletivização artificial de litígios heterogêneos, embora sedutora sob a promessa de eficiência, frequentemente produz decisões abstratas, pouco aderentes à estrutura real dos conflitos. Como advertia Barbosa Moreira, a técnica processual perde legitimidade quando se afasta excessivamente da morfologia do conflito que pretende disciplinar. A defesa da tutela pluri-individual nasce dessa preocupação institucional: preservar a pluralidade social sem sacrificar a racionalidade decisória.
Outro eixo decisivo dessa trajetória foi a crítica ao decisionismo substitutivo. Toda decisão jurídica é, simultaneamente, ato cognitivo e ato institucional. Ela intervém em arranjos pré-existentes, altera comportamentos e projeta efeitos no tempo. Como ensina Neil MacCormick, decidir é sempre justificar uma escolha em um contexto de alternativas possíveis. Daí a necessidade de uma racionalidade prudencial, consciente de seus próprios limites e sensível às consequências sistêmicas, em diálogo direto com o institucionalismo da ciência política contemporânea.
À medida que esse conjunto de ideias se consolidava, tornava-se cada vez mais evidente que os problemas centrais do processo não se esgotavam no espaço jurisdicional. A incerteza, a assimetria informacional, a pluralidade de interesses e os efeitos prospectivos da decisão reapareciam, com intensidade ampliada, no campo da decisão administrativa. Pensar seriamente o processo exigia, por consequência, olhar para além dele.
Quando essa matriz teórica é transposta para o Direito Administrativo, especialmente no domínio dos contratos administrativos, o problema original reaparece sob forma ainda mais aguda. A dogmática administrativa clássica estruturou-se a partir de um paradigma vertical, fundado na supremacia do interesse público, no poder de império, nas cláusulas exorbitantes e na unilateralidade decisória. Como observa Georges Vedel, o contrato administrativo foi por muito tempo concebido como instrumento de projeção da autoridade estatal, e não como espaço de coordenação.
A transformação do Estado contemporâneo foi progressivamente deslocando esse eixo. A complexidade das políticas públicas, a interdependência entre atores públicos e privados, a financeirização dos projetos de infraestrutura e a ampliação dos horizontes temporais da ação administrativa tornaram menos plausível a ideia de governo por comandos unilaterais. A tradição francesa captou esse movimento com especial acuidade ao descrever a transição para o gouverner par les contrats, como desenvolvem Jacques Chevallier e Jean-Bernard Auby ao analisar a contratualização da ação pública.
Foi nesse contexto que minha passagem pelo Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne, a convite do professor Loïc Cadiet, desempenhou papel decisivo de amadurecimento teórico. O diálogo com a tradição francesa tornou ainda mais clara a convergência entre a evolução do processo civil e a transformação do Direito Administrativo. Em ambos os campos, afirmava-se uma concepção do Direito menos centrada na verticalidade da autoridade e mais orientada à organização institucional da cooperação em contextos de incerteza.
Nesse novo cenário, o contrato administrativo deixa de ser simples veículo da vontade soberana do Estado e passa a operar como técnica de governo. Ele estrutura expectativas, distribui riscos e organiza incentivos ao longo do tempo. A centralidade das concessões e das parcerias público-privadas evidencia esse deslocamento. Como observa Oliver Williamson, contratos complexos não são instrumentos de fechamento, mas de adaptação contínua. A racionalidade contratual torna-se dinâmica, e não estática.
A teoria dos contratos incompletos apenas explicita, em linguagem econômica, essa condição estrutural. Assim como o processo civil abandonou a expectativa de uma decisão revelada por um juiz onisciente, o Direito Administrativo afasta-se da ideia de um Estado capaz de antecipar todas as contingências. A incompletude surge como dado institucional a ser administrado, como assinala Richard Posner ao tratar da relação entre Direito, economia e incerteza.
É nesse ponto que o consensualismo na Administração Pública se afirma como técnica coerente com a lógica do governo por contratos. A consensualidade exprime uma racionalidade cooperativa orientada à preservação da função pública do contrato e à continuidade das políticas públicas. Avaliação de alternativas, análise consequencialista, transparência decisória e responsabilização institucional compõem seu núcleo. O consenso deixa de ser percebido como concessão e passa a ser compreendido como forma sofisticada de exercício do poder em contextos de interdependência.
O controle acompanha essa transformação. Ele se desloca de uma lógica centrada exclusivamente na verificação retrospectiva da conformidade formal para uma atuação voltada à governança dos arranjos contratuais e à avaliação de suas consequências sistêmicas. Como observa Pierre Rosanvallon, a legitimidade democrática contemporânea constrói-se cada vez mais por mecanismos de reflexividade, confiança e controle difuso, e não apenas por hierarquia.
Fecha-se, assim, um arco teórico que parte do processo civil e alcança o Direito Administrativo sem solução de continuidade. Em ambos os campos, abandona-se a figura da autoridade oracular — o juiz que tudo sabe, o Estado que tudo prevê — e afirma-se uma concepção mais exigente do Direito, consciente de seus limites cognitivos e orientada à construção institucional da legitimidade.
Foi o rigor no estudo do processo que tornou inevitável ir além dele. Pensar o conflito, a decisão e a racionalidade jurídica levou, por coerência, ao exame dos contratos administrativos e, daí, ao consensualismo como técnica de governança pública. Não se trata de abandonar o processo, mas de levá-lo às últimas consequências teóricas.
Bruno Dantas é ministro do Tribunal de Contas da União (TCU)