Egon Bockmann Moreira
Os Tribunais de Contas são órgãos administrativos qualificados, cuja atuação costuma ser descrita por meio de uma cronologia simples. Primeiro, a Administração decide e pratica os atos sob sua competência. Depois, o controlador administrativo externo analisa o que foi feito, identifica eventuais irregularidades e determina correções (ou responsabilidades). Essa sequência funcionou por muito tempo e continua necessária, mas já não consegue, sozinha, dar resposta a todos os desafios da vida administrativa contemporânea.
Tal sequência “ato–controle”, com repartição cronológica precisa, foi concebida para um mundo bem mais simples do que o atual, onde se obedecia a divisões certas de atividades, com começo, meio e fim previsíveis. Quase tudo girava em torno de contas anuais. Os contratos eram os de empreitada com duração de alguns poucos anos, e seus eventos de desequilíbrio eram resolvidos por meio de teorias desenvolvidas ao alvorecer do século XX. Tudo — ou quase tudo — isso mudou.
O mais significativo está no fato de que, a partir do início deste século, o Estado assumiu outro posicionamento institucional na economia: de executor, passou prioritariamente a delegante e garantidor de obrigações de interesse público assumidas por investidores privados. Estamos diante de contratos de concessão que normalmente duram décadas, estampados em projetos de infraestrutura que envolvem bilhões de reais, submetidos a sucessivas intempéries econômicas e financeiras. Os interesses públicos e os privados tornaram-se dinâmicos e interdependentes. Em tais situações, uma decisão retrospectiva que só declare a validade ou invalidade de atos já praticados pode chegar tarde demais.
Foi para enfrentar controvérsias dessa natureza que o Tribunal de Contas da União criou, pela Instrução Normativa nº 91/2022, a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, conhecida como SecexConsenso. O mecanismo funciona como uma mesa de governança procedimental, que reúne órgãos públicos, entidades reguladoras, particulares e unidades técnicas do próprio tribunal para examinar situações de elevada complexidade, cogitar alternativas e tentar solução negociada entre as próprias partes interessadas (que têm autonomia para abandonar a mesa de negociação). Caso se chegue a um acordo, ele seguirá novo rito autônomo, diante de órgãos distintos daqueles que gerenciaram as tratativas, e poderá vir a ser futuramente homologado pelo Plenário do Tribunal.
A experiência alcançou setores como servidores públicos, aeroportos, rodovias, ferrovias, energia elétrica e telecomunicações. São casos em que a simples declaração de invalidade do contrato combinada com a condenação de uma das partes só agravaria os problemas, ao invés de os resolver. Em tais situação, muitas vezes é necessário reorganizar relações contratuais e assegurar a continuidade do serviço público por meio de opções inovadoras que antecipem cenários e construam soluções até então inéditas.
A IN nº 91/2022 vem na linha da arquitetura dos métodos consensuais para a Administração Pública, constante de vários textos legislativos, como a Lei nº 13.105/2015 (CPC, cujo art. 174 determina a criação de câmaras de mediação e conciliação no âmbito da Administração Pública), a Lei nº 13.140/2015 (mediação e a autocomposição na Administração Pública), a Lei nº 13.655/2018 (paradigma de consensualidade, pragmatismo e segurança jurídica no Direito Público), e a Lei nº 14.133/2021 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos). Além disso, é de se mencionar a Resolução CNJ nº 140/2023 (que prestigia a resolução consensual em contratos administrativos). Ou seja, são múltiplas as leis que outorgam competência negocial a todos os órgãos e entidades administrativas do Estado. E não nos esqueçamos de que os Tribunais de Contas também integram, com configuração específica, a categoria de órgãos administrativos.
A SecexConsenso, contudo, está agora sob julgamento no Supremo Tribunal Federal. Na ADPF nº 1.183, o Partido Novo sustenta que o TCU teria ultrapassado suas competências constitucionais. Em lugar de controlar decisões administrativas, estaria a participar de sua elaboração. Além disso, advoga que procedimento dessa relevância não poderia ter sido criado por instrução normativa, sem lei que o autorizasse expressamente.
A objeção não é trivial. O Tribunal de Contas não é poder concedente, agência reguladora ou parte nos contratos submetidos ao seu controle. Não lhe compete escolher a política pública, definir o modelo regulatório nem negociar em nome da União. Caso porventura assumisse essas funções, o controlador deixaria de examinar a Administração e passaria a administrá-la.
O ministro Edson Fachin, relator da ação, reconheceu a legitimidade das soluções consensuais, mas entendeu que ela só poderia ser empregada pelo TCU em hipóteses legalmente vinculadas às suas atribuições. Firme na legalidade, o seu voto é pela interpretação conforme a Constituição, a fim de limitar a incidência da IN 91/2022 às tomadas de contas especiais, preservando-se os acordos já aprovados, em atenção à boa-fé dos participantes e à segurança jurídica. O ministro Flávio Dino apresentou posição mais favorável à SecexConsenso e sua ressalva foi de outra natureza: a decisão de instaurar o procedimento consensual deveria pertencer ao relator do processo, e não ao presidente do Tribunal, em respeito às regras de distribuição e ao princípio do juiz natural. Atualmente, o julgamento está interrompido por pedido de vista do ministro Cristiano Zanin.
Talvez o voto do relator ofereça uma solução cautelosa, mas quiçá excessivamente estreita. Por um lado, o TCU não negocia, mas administra uma mesa de livre negociação entre os interessados. Por outro, a legalidade brasileira, quando menos desde 2015, está recheada de normas instituidoras de competência administrativa negocial. Por fim, a tomada de contas especial é procedimento destinado sobretudo a apurar situações, danos e responsabilidades: limitar a consensualidade a esse campo significa admiti-la principalmente quando o problema já se consumou. A maior contribuição do mecanismo está em permitir que controvérsias complexas sejam compreendidas e enfrentadas antes de se transformarem em prejuízos, processos sancionatórios ou litígios intermináveis. O seu escopo é prospectivo.
O ponto principal me parece estar nas competências negociais e na gestão da governança do seu procedimento por parte de instituições públicas constituídas para outros fins. Mas isso não traz nada de ilegal ou inédito. Pense-se no próprio Supremo Tribunal Federal que, sem previsão legislativa, vem acolhendo negociações em matérias juridicamente ainda mais sensíveis, submetidas às ações de controle concentrado de constitucionalidade. Nesses casos, é ministro relator quem encaminha a controvérsia ao órgão especializado, delimita o âmbito do procedimento e acompanha o seu desenvolvimento. Isso não o faz titular dos interesses negociados. Como na SecexConsenso, a solução eventualmente alcançada não se impõe ao Tribunal nem substitui o exercício da jurisdição constitucional: permanece submetida ao exame independente do Plenário. Ora, se o STF admite essa forma de construção consensual sem abdicar da sua função constitucional, torna-se paradoxal negar, em abstrato, que o TCU organize procedimento destinado a qualificar o exercício das competências de controle que a Constituição já lhe atribuiu.
O que autoriza sustentar que a solução constitucional depende de uma distinção que não é apenas terminológica. A SecexConsenso não celebra o acordo, nem representa a Administração e nem profere a decisão administrativa. A comissão interna organiza o procedimento, promove a circulação de informações e permite que os titulares dos interesses envolvidos tragam alternativas. A eventual proposta é formulada pelos órgãos competentes e particulares interessados. Depois, passa por análises técnicas, pelo Ministério Público junto ao TCU e, finalmente, pelo Plenário do Tribunal.
Esse percurso não me parece transformar automaticamente o controlador em administrador. A competência para decidir não se confunde com a governança da proposta de acordo. Participar de um ambiente institucional de negociação não significa assumir a competência administrativa. O ponto decisivo não está em saber quem colaborou para a solução, mas quem efetivamente decidiu e assumiu a responsabilidade por ela: o nexo de causalidade entre as manifestações de vontade e o acordo celebrado. Assim, o Supremo pode preservar a SecexConsenso mediante uma interpretação conforme à Constituição que estabeleça limites: procedimento voluntário; decisão administrativa fundamentada pelo órgão competente; o TCU não pode impor o conteúdo do acordo; e a aprovação pelo Plenário não deve funcionar como imunidade contra fatos desconhecidos, fraude, erro ou descumprimento posterior.
Assim compreendido, o procedimento consensual não cria nova competência material para o TCU, mas o exercício diferenciado daquelas que já existem (materiais e processuais). O que a IN nº 91/2022 instala é um modo de organizar informações e de exercer, com maior qualidade, atribuições que a Constituição já confiou à Corte de Contas. Trata-se, quando muito, de uma competência de governança manejada por órgão interno assim criado para tal. Quiçá a pergunta correta, portanto, não seja a de se o TCU pode participar de procedimentos consensuais. Deve-se questionar se, ao fazê-lo, substitui o administrador ou se somente contribui para que a decisão seja mais informada, transparente e segura.
A SecexConsenso será constitucional enquanto organizar o diálogo e qualificar o controle. Deixará de sê-lo no momento em que o Tribunal decidir no lugar da Administração. Essa fronteira precisa ser protegida, mas não autoriza a destruição de uma experiência institucional valiosa. Exige apenas que cada instituição permaneça responsável pelas competências que a Constituição lhe atribuiu.
Egon Bockmann Moreira é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná e professor da Escola de Direito da FGV/RJ
Artigo publicado originalmente no jornal O Globo em 24.07.2026