Relatado pelo conselheiro-relator, Flávio Kayatt, o processo TC/3674/2019, referente à Consulta formulada pela Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul (SANESUL) foi aprovado pelos conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, em Sessão Ordinária do Pleno, na manhã desta quarta-feira (26/06).
A Consulta propôs o seguinte questionamento: “Considerando que o contrato decorrente dessa modelagem licitatória (project finance) é atípico, o qual envolve regras de direito público, especialmente da Lei 8.666/93, e ainda, regras de direito privado, notadamente no que concerne ao prazo de contratação, uma vez que o período de vigência é determinado pelo vulto do investimento a ser realizado pelo particular, será possível aditivar o prazo inicialmente estabelecido caso não haja a entrega total do objeto pactuado por razões alheias à vontade das partes para fins de amortização do investimento já despendido pelo particular?”
Para melhor ilustrar o questionamento, a SANESUL, contextualizou que a empresa é uma sociedade de economia mista vinculada à SEINFRA, e, atualmente, opera em 68 municípios do Estado de Mato Grosso do Sul, através do regime de concessões, para operação e manutenção dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Para consecução dessas atividades, são contratadas, por meio de licitação, empresas terceirizadas que auxiliam ou prestam diretamente serviços à SANESUL.
Destacou que a realização de grandes projetos ligados ao saneamento básico demanda um volume de recursos públicos, por vezes, muito além da capacidade de investimento disponível no orçamento público, e como alternativa, tem-se a possibilidade de obtenção de recursos junto à iniciativa privada, respeitando-se os aspectos da legalidade e economicidade na escolha. Por meio do tipo de contratação citado na pergunta, o project finance, o empreendedor encarrega-se de realizar o que for necessário para construir, operar e por fim, transferir o negócio ao concedente, após um período suficiente para que haja recuperação do investimento pelo particular.
Mais especificamente, a modalidade citada significa a garantia de um crédito ou bem futuro ao Poder Público gerado pela exploração de um empreendimento construído pelo particular, cuja receita se mostre suficiente para amortizar e remunerar o investidor durante o longo prazo de reversão do capital investido, ou seja, não sendo somente a situação patrimonial do licitante que deverá ser levada em consideração, mas também a capacidade de autofinanciamento e geração de caixa do empreendimento em si para reversibilidade do capital privado despendido.
O conselheiro-relator Flávio Kayatt ressaltou que depois de demonstrada a possibilidade de prorrogação, prevista na Lei n. 8.987/1995 e na Lei n. 11.079/2004, ressalta que é necessário deixar claro que a mesma não pode ser utilizada para isentar a concessionária de riscos inerentes à atividade ou à má administração do empreendimento, tampouco pode ser utilizada como forma de burlar a obrigação de licitar. Por isso, as justificativas e fatos que ensejaram a prorrogação devem estar devidamente comprovados no processo administrativo, demonstrando que a prorrogação contratual é a que melhor atende ao interesse público.
Acompanhando a análise e o entendimento da Assessoria Jurídica da Corte de Contas, por meio do Parecer n. 9723/2019 (peça n. 2, fls. 11-12) e do Ministério Público de Contas (MPC), por meio do Parecer n. 11178/2019 (peça n. 3, fls. 13-19), o conselheiro respondeu a Consulta votando do seguinte modo. I – conhecer da presente consulta, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos de art. 136, § 1º, do Regimento Interno; II – responder a consulta formulada nos seguintes termos:
“Sim, em contratos análogos aos de parceria público-privada, a prorrogação é possível, seja pela superveniência de fatos que alterem as condições contratuais inicialmente pactuadas seja pela necessidade de promover a recomposição da equação econômico-financeira do contrato. A prorrogação deve limitar-se ao prazo necessário para a recomposição da equação econômico financeira do contrato, não podendo a prorrogação ocasionar vigência contratual superior a 35 (trinta e cinco) anos. Além disso, é imperioso que as justificativas e fatos estejam devidamente comprovados no processo administrativo para não caracterizar violação ao dever jurídico de licitar”, relatou o conselheiro-relator Flávio Kayatt.
Olga Mongenot
Foto: Mary Vasques
http://www.tce.ms.gov.br/noticias/detalhes/5452/tce-ms-responde-consulta-da-sanesul