Luiz Henrique Lima
Uma importante inovação da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) diz respeito à possibilidade da administração pública utilizar meios alternativos de resolução de controvérsias com os seus contratados, como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Nada disso tinha previsão no ordenamento jurídico anterior de licitações e contratos (Lei 8.666/1993, Lei do Pregão, Regime Diferenciado de Contratações – RDC etc.).
Antes de expor o que a NLL estabelece, importante diferenciar os conceitos de mediação e arbitragem. Ambas são modalidades de resolução de conflitos que prescindem do recurso ao Poder Judiciário e pretendem ser mais céleres e de menores custos para os envolvidos. Na mediação, o mediador atua para promover um diálogo entre as partes, que chegam a uma solução de comum acordo. Na arbitragem, as partes escolhem um árbitro que, examinando os argumentos de ambas, adota uma decisão – a sentença arbitral – que não será objeto de recurso judicial. A conciliação, por sua vez, assemelha-se à mediação, nas ações em que não houver vínculo anterior entre as partes (CPC: art. 165). A mediação é regulada pela Lei 13.140/2015 e a arbitragem pela Lei 9.307/1996.
Em 2015, a Lei 13.129 alterou a lei da arbitragem para introduzir a hipótese da administração pública direta e indireta utilizar a arbitragem, mas mencionando apenas a possibilidade de dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A mesma norma acrescentou o art. 44-A na lei do RDC prevendo que nos contratos por ela regidos poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados.
Agora, a NLL dedicou todo o capítulo XII do seu Título III – Dos Contratos Administrativos à disciplina “Dos meios alternativos de resolução de controvérsias”. O artigo 151 prevê que nas contratações regidas pela NLL poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, inclusive nas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
O artigo 152 precisa que, em relação às contratações públicas, a arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Isso porque, entre particulares, a arbitragem pode ser efetuada por equidade e de caráter confidencial.
A adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias poderá ser feita mediante aditamento contratual, isto é, mesmo sem ter sido prevista durante a licitação (NLL: art. 153). O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes (NLL: art. 154).
Finalmente, o art. 138 da NLL prevê a possibilidade de extinção do contrato de modo consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, ou, ainda, determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral.
A compreensão desses novos instrumentos e a sua implementação representam um desafio para gestores historicamente acomodados à tradição de judicializar as controvérsias. É também um desafio para a atuação dos tribunais de contas, no exercício do controle externo.
Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.
